QUESITO N. 493: Contratto preliminare condizionato al mutuo: mancato avveramento della condizione per causa imputabile al promissario acquirente. Morte presunta di uno dei promittenti venditori (non dichiarata). Responsabilità dell’agente immobiliare.

Quesito n. 493: Contratto preliminare condizionato al mutuo: mancato avveramento della condizione per causa imputabile al promissario acquirente. Morte presunta di uno dei promittenti venditori (non dichiarata). Responsabilità dell’agente immobiliare e modalità operative.

Questi i fatti:
I coniugi x acquistano nel 2007 un immobile. La signora Tizia muore nel 2009 e fa testamento olografo dove lascia in eredità l’immobile de quo ai tre figli. Il coniuge superstite rinuncia alla quota legittima della coniuge Tizia.
Gli eredi di Tizia si rivolgono all’agenzia immobiliare per la vendita dell’immobile.
Il notaio che cura gli interessi del promissario acquirente richiede il certificato storico-integrale di stato di famiglia, dal quale si evince l’esistenza di un quarto erede Caio.
Messi dinanzi a questa circostanza i promissari venditori hanno evidenziato, che il di loro fratello Caio era scomparso nel 1989 e che era stata fatta una denuncia di scomparsa, in seguito alla quale però non era mai stato avviato il necessario procedimento per farne dichiarare la morte presunta.
Nelle more il promissario acquirente stipula contratto preliminare con i promissari venditori, inoltre, le parti convengono che il perfezionamento dell’affare sia sospensivamente condizionato alla concessione del mutuo.
Il promissario acquirente avvia la procedura necessaria per ottenere il mutuo presso il Banco di Napoli del quale egli è tra l’altro dipendente, invero in forza del legame lavorativo anzidetto esso ha diritto ad ottenere un mutuo a tasso agevolato.
Presentata la necessaria documentazione il mutuo a tasso agevolato non viene concesso per le problematiche legate alla proprietà del bene, sennonché il promittente acquirente chiede lo scioglimento del preliminare di vendita, la restituzione del doppio della caparra versata e la restituzione delle provvigioni versate all’agenzia per la mediazione svolta. 
L’agenzia che ha ricevuto l’incarico di mediazione, però, è stata notiziata della circostanza che il promissario acquirente giammai si è recato presso altri istituti di credito, i quali il mutuo lo avrebbero invece concesso, inserendo in atto una fideiussione e facendo inserire al notaio nell’atto di vendita definitivo un articolo in cui gli eredi garantiscono "l'evizione" e di conseguenza la responsabilità della quota di questo fratello scomparso (nel caso questo dovesse ritornare).

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La questione oggetto del presente quesito, tocca il noto argomento giuridico degli elementi accidentali del contratto (la condizione, il termine e il modo), i quali per conforme opinione garantiscono che gli effetti che i contraenti intendono perseguire con lo strumento contrattuale siano il più possibile conforme ai loro interessi. Per rendere meglio l’idea facciamo qualche esempio, Tizio può acconsentire a prendere in locazione un immobile ma nella sola eventualità che egli sia trasferito nel luogo ove l’immobile è sito e a far tempo da tale trasferimento, oppure come nel caso che ci occupa, taluno può acconsentire ad acquistare un bene immobile ma solo nell’eventualità che gli venga concesso il mutuo. Detto ciò si può constatare che gli elementi accidentali del contratto che sono oggetto di una specifica previsione e disciplina (ved. gli artt. 1353 – 1361 cod. civ.), altro non rappresentano che un ulteriore dimensione che può assumere la privata autonomia contrattuale. Nel caso che ci occupa le parti hanno opposto al preliminare una condizione sospensiva, detto elemento accidentale del contratto, nel suo preciso significato tecnico – giuridico, quale risulta dall’art. 1353 cod. civ., costituisce una limitazione posta dalla stessa volontà dei privati contraenti agli effetti del negozio che si fanno dipendere dal verificarsi da un evento futuro ed incerto. In altre parole, con l’opposizione di tale clausola, l’efficacia del negozio è resa incerta nel suo sorgere o nel suo perdurare, si vuole in sostanza che l’atto produca i suoi effetti soltanto se si verifichi o non si verifichi il fatto incerto dedotto in condizione. Le condizioni si classificano secondo vari criteri, sotto il profilo degli effetti che ne derivano si distingue fra condizioni sospensive e risolutive; le prime sospendono fino all’avverarsi dell’evento, il sorgere dell’effetto giuridico; le seconde mirano eventualmente a togliere di mezzo il rapporto scaturito dal negozio condizionato. Nel caso di specie, la condizione è una condizione sospensiva, visto che l’affare è stato condizionato dalle parti all’ottenimento del mutuo.
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Il contratto sottoposto a condizione è soggetto alla disciplina di cui all'art. 1358 c.c., che impone alle parti l'obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione, dispone tra le altre cose la giurisprudenza: " che colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte". La norma s'inserisce nell'ambito applicativo della clausola generale della buona fede, operante nel diritto dei contratti. La fonte dell'obbligo giuridico “de quo”, si trova, come detto, nel citato art. 1358, che lo stabilisce al fine di "conservare integre le ragioni dell'altra parte" e dunque gli attribuisce un chiaro carattere doveroso. Invero, il principio di buona fede costituisce criterio di valutazione e limite anche del comportamento discrezionale del contraente dalla cui volontà dipende (in parte) l'avveramento della condizione. Tale comportamento non può essere considerato privo di ogni carattere doveroso.
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Circa la scomparsa di uno dei fratelli dei promissari venditori
Non solo in occasione di cataclismi ma anche nella quotidianità non è raro che di una persona si perdano le tracce . L’ordinamento giuridico si occupa attraverso la previsione di peculiari strumenti giuridici, di disciplinare i rapporti facenti capo ai soggetti scomparsi. Gli strumenti preposti a tale scopo, sono: l’istituto della scomparsa (art.48 cod. civ.), dell’assenza (artt.49 ss. Cod. civ.), e della morte presunta (artt.58 ss. Cod. civ.).
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La “scomparsa” è dichiarata con decreto dal tribunale a mente degli (artt. 721 cod. proc. civ.) allorquando concorrono i seguenti presupposti: a) l’allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dall’ultima residenza; b) mancanza di notizie della persona scomparsa oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari allontanamenti della persona per ragione di lavoro, di svago, ecc.
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L’”assenza” è dichiarata con sentenza del tribunale (V. art. 724 cod. proc. civ.) per la quale sono necessari i seguenti presupposti: a) l’allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dall’ultima residenza; b) la mancanza di notizie della persona scomparsa da oltre due anni (art. 49 cod. civ.). In questo caso, il tribunale se richiesto, ordina l’apertura degli eventuali testamenti dell’assente, in questa ipotesi coloro i quali sarebbero stati eredi testamentari o legittimi dell’assente, se lo stesso fosse morto nel giorno in cui risale l’ultima sua notizia, possono domandare l’immissione temporaneo nel possesso dei beni di lui. Bene, tuttavia, è bene segnalare che chi è immesso nel possesso temporaneo di detti beni non può di...

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